Mucchi Editore

Parte Prima: la “grande dicotomia” e la revisione della concezione tradizionale
Questo saggio è articolato in due parti: la prima è dedicata alla dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato nella concezione tradizionale e la seconda al superamento della dicotomia nel diritto post-moderno. La dicotomia esiste in tutte le esperienze giuridiche, ove tuttavia è stata oggetto di diverse formulazioni e interpretazioni. Già in diritto romano si potevano distinguere articolate concezioni, ad iniziare da Ulpiano e poi Gaio e Cicerone, ma tutte si riferivano, per quanto riguarda il diritto pubblico, a regole che tutelano l’interesse pubblico, l’interesse della comunità, o comunque superindividuali, e a rapporti in cui il soggetto pubblico esercita il suo potere autoritativo nei confronti della controparte o del destinatario dei suoi atti, che si trova in uno stato di soggezione; mentre i rapporti di diritto privato dovrebbero essere improntati, da un lato, alla realizzazione di interessi privati e, dall’altro, alla posizione paritetica delle parti. Rispetto a questa impostazione tradizionale, radicatasi nelle diverse fasi storiche che si sono alternate nella storia della cultura giuridica, spicca l’eccezione del common law, in cui la distinzione riguarda solo la natura degli interessi perseguiti, ma le regole sono “comuni” alle parti. Negli anni Sessanta del Novecento la dottrina, in particolare quella civilistica, inizia la revisione delle concezioni dogmatiche, e a proporre l’applicazione delle norme costituzionali ai rapporti tra privati. L’autonomia privata non è più considerata un mondo indipendente dalla sfera pubblica, alla quale si fa ricorso per limitare, mediante diversi strumenti (come il tipo contrattuale, le clausole imposte per legge, l’integrazione del contratto, o più in generale mediante la programmazione) le scelte dei privati. In più, la pariteticità delle posizioni viene revocata in dubbio quando una parte esercita sull’altra un potere negoziale superiore e coercitivo. Di qui il dibattito di fine secolo, nel quale i giuristi si interrogano sull’attualità della distinzione, mentre la giurisprudenza non anticipa, ma segue il dibattito dottrinale e rivela la persistenza delle categorie tradizionali.
Parte seconda: il superamento della dicotomia nel diritto post-moderno
Nel diritto post-moderno, come si usa ormai denominare la fase storica che stiamo attraversando, sono soggette a revisione tutte le categorie dogmatiche ed anche le grandi ripartizioni, come appunto quella tra diritto pubblico e diritto privato, di cui si discute nella prima parte di questo saggio. Con l’avvento del nuovo millennio si registrano diverse tendenze e quindi diversi orientamenti della dottrina e della giurisprudenza. Innanzitutto è maturata la convinzione che la distinzione debba essere storicizzata, non potendosi riscontrare nelle diverse fasi che si sono alternate una linea di demarcazione costante: i confini del diritto pubblico e del diritto privato sono stati spostati sicché, rispetto alla concezione tradizionale, la linea nella seconda parte del secolo scorso aveva invaso l’area del diritto privato, erano prevalsi gli interessi della comunità, della mano pubblica, dello Stato, a vantaggio dell’interesse pubblico e quindi del diritto pubblico.
La pluralità delle fonti ha reso più fluido e più complesso il quadro normativo. Da un lato si è stabilizzata la costituzionalizzazione del diritto privato, con l’applicazione di valori costituzionali ai rapporti tra privati, anche se il dibattito è rimasto aperto, discutendosi sulla applicazione diretta o indiretta – effettuata mediante le clausole generali (buona fede, correttezza, ordine pubblico etc.) – delle norme costituzionali. Dall’altro lato, con l’espandersi delle fonti del diritto privato europeo, si è registrata la “europeizzazione” del diritto privato, un fenomeno che non si era preso in considerazione in altre epoche, e che ha portato ad una revisione dell’intero sistema delle fonti. Si è poi manifestata una specie di “privatizzazione” del diritto pubblico, con il ricorso a strumenti del diritto privato per perseguire interessi pubblici o per definire i conflitti tra pubbliche Amministrazioni – e, più in generale, lo Stato – e i privati.
La stessa funzione dello Stato come amministratore della giustizia è andata in crisi quando si sono introdotte o si sono espanse forme di “privatizzazione” della giustizia, ricorrendo alle tecniche di alternative dispute resolution. E poi si è dibattuto sulla natura delle regole che ordinano il mercato: se il mercato sia ancora governato o governabile dallo Stato, se possa sussistere un diritto senza Stato.