Mucchi Editore

In questo scritto ci si chiede cosa si intende quando si dice che un diritto esiste. Si considera ovvio che una qualche concezione dell’esistenza del proprio oggetto sia premessa necessaria di ogni discorso giuridico. Un paragrafo è dedicato alla effettività del diritto, in quanto in genere un diritto viene considerato esistente solo se effettivo. Sono premesse che influenzano il resto del discorso, ma rimangono spesso sottaciute. Il giurista che evita di riflettere sul senso in cui un diritto esiste o è effettivo dà per scontata la prima cosa e considera la seconda estranea alla propria disciplina. Ma i problemi rimangono e per evitare di affrontarli si ricorre a metafore: assimilando il diritto, ciascun diritto vigente, ad un oggetto materiale o ad un essere vivente (come con la parola ‘vigente’). Un diritto viene creato. nasce e si estingue, ovvero sgorga da fonti che nessuno crede esistano materialmente. La tesi principale di questo scritto è che la esistenza del diritto è l’esistenza di un oggetto significante fatto di regole condivise da un gruppo sociale. Esistono perché le persone credono che esistano, sanno che il gruppo condivide la credenza e si comportano di conseguenza. Come una lingua i diritti cessano di esistere quando queste credenze vengono meno. Alla base della esistenza di un diritto positivo c’è dunque un insieme di credenze di senso comune, non una rilevazione della giurisprudenza o della sociologia.